Podemos definir com Sonegação Fiscal ou fraude, a utilização procedimentos que violem diretamente a lei fiscal ou o regulamento fiscal. Caracteriza-se pela ação do contribuinte em se opor conscientemente à lei, desta forma, sonegação é um ato voluntário, consciente, em que o contribuinte busca omitir-se de imposto devido.

Um exemplo comum de ato deste tipo é a nota “espelhada”, onde o sonegador lança um valor na primeira via (a que se destina à circulação da mercadoria ou comprovação do serviço prestado) e diferente nas demais vias (as que serão exibidas ao fisco, numa eventual fiscalização). Ou, simplesmente, não faz a emissão da nota fiscal. Contudo, com os avanços do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), e com a implementação da Nota Fiscal eletrônica (NF-e), esse tipo de artifício tem perdido força, obrigando aos sonegadores procurarem outro meio de sonegação.

Constituem-se crimes os atos praticados por particulares, visando suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e qualquer acessório, pela prática das condutas definidas na Lei nº 8.137/1990 através dos artigos 1º e 2º conforme segue:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável.

IV – Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviços, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I – Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

IV – Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento.

V – Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Também constituem-se crimes os atos praticados por funcionários públicos, no exercício de função ou cargo, pelas condutas definidas no artigo 32 da Lei nº 8.137/1990:

Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 22.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I – Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II – Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Durante séculos, juristas e tribunais tentam estabelecer uma discriminação entre diversas combinações fraudulentas utilizadas para lutar contra o fisco.

Com relação à fraude, em geral, os juristas se mostram frequentemente menos rigorosos que as autoridades fiscais. Aos olhos deles, existem a evasão legal ou lícita (cuja impropriedade da denominação já foi abordada) e a evasão ou fraude ilegal ou ilícita cuja definição pode ser assim formulada: “a elisão fiscal é reconhecida como tal, quando um contribuinte recorre a uma combinação engenhosa ou que ele efetua uma operação particular se baseando sobre uma convenção não atingida pela legislação fiscal em vigor.

Ele usa o texto legal sem o violar: ele sabe utilizar habilmente uma brecha do arsenal fiscal.”

Inicialmente, esta forma de elisão escapa às sanções legais, decorrente do fato que ela é sucedânea de uma regra jurídica centenária segundo a qual os contribuintes que dispõem de vários meios para chegar a um resultado idêntico escolhem aquele que lhes permite pagar o menor imposto possível.

A fraude ou sonegação fiscal consiste em utilizar procedimentos que violem diretamente a lei fiscal ou o regulamento fiscal. É uma fraude dificilmente perdoável porque ela é flagrante e porque o contribuinte se opõe conscientemente à lei. Os juristas consideram, como repreensível. A fraude ilegal ou ilícita – na se publicar (se mostrar, anunciar abertamente), deve ser severamente condenada.

Os juristas julgam diferentemente a elisão fiscal. Sem ter selarão propriamente dita, se admite que os contribuintes têm o direito de recorrer aos seus procedimentos preferidos, autorizados pela lei, mesmo quando este comportamento prejudica o tesouro.

São tênues e difusos os limites que separam a sonegação da elisão. Várias tentativas de distinção surgem na doutrina, sendo a mais frequente aquela que fala no fator tempo.

As principais diferenças entre Sonegação Fiscal e Elisão Fiscal

Sonegação fiscal:

•              ilegal (contrária às leis);

•              passível de sanção penal (crime de sonegação fiscal);

•              medidas adotadas após o fato gerador;

•              deve ser combatida.

Elisão fiscal:

•              legal;

•              não é passível de sanção;

•              medidas adotadas antes do fato gerador;

•              deve ser estimulada. A nossa jurisprudência, por raras vezes, enfrentou o tema.